'Par courrier du 9 juillet 2003, [la défenderesse] demande au Tribunal arbitral que celui-ci statue « à très bref délai » sur sa requête de mesures d'extrême urgence et de mesures provisoires tendant à prononcer que

Interdiction immédiate est faite à [la demanderesse] de violer la confidentialité attachée à la procédure arbitrale pendante entre les parties dans l'arbitrage CCI No 12242/DB/EC, directement par ses organes ou indirectement par des tiers, y compris ses conseils et mandataires, notamment en s'adressant et/ou en répondant à des interpellations de journalistes, de quelques médias qu'il s'agisse et dans quelque pays que ce soit, ou par tout autre moyen qui permettrait à des tiers de connaître la teneur de l'arbitrage pendant.

Elle invoque, à l'appui de sa requête, que [la demanderesse], par son conseil […], a tenu des propos erronés à un journaliste de la Tribune de Genève en vue d'un article à paraître cette semaine. Elle ajoute qu'à lire le projet d'article, le mandataire de [la défenderesse] aurait tenu « des propos en rapport direct avec la procédure arbitrale pendante, violant ainsi la confidentialité attachée à celle-ci ». Le même article fait également état de conclusions présentées au Tribunal arbitral alors qu'en réalité, les conclusions prises par la demanderesse à l'arbitrage sont différentes.

L'intimée, interpellée par téléphone par le président du Tribunal arbitral jeudi matin 10 juin à 09h.30, a été invitée à se prononcer succinctement sur les conclusions de la requête. La prise de position succincte exprimée par l'intimée, reçue le même jour, peut être résumée comme il suit : elle n'a pas pris l'initiative de contacter la presse, la référence à des montants qui sont demandés à la société requérante correspond à ceux qui seront mentionnés dans la demande au fond que déposera la demanderesse, la requérante n'a pas payé sa part de l'avance des frais d'arbitrage et enfin l'identité économique entre M. […] et la société portant son nom [la défenderesse] n'est un secret pour personne.

Le Tribunal arbitral constate ce qui suit : d'après les informations dont il dispose, le journaliste […] a prévu de publier un article au titre accrocheur […]

Le texte provisoire de l'article a été soumis au mandataire de la société requérante ce qui a justifié sa réaction. On constate que le journaliste a reçu des informations détaillées puisqu'il parle de conclusions qui auraient été présentées devant le Tribunal arbitral. Il mélange bien entendu la personne même de M. […] avec la société qui porte son nom [la défenderesse].

L'article étant soumis au représentant de la société [défenderesse], celle-ci a donc eu la possibilité de rectifier les erreurs contenues dans la version préparée par le journaliste, mais ne peut d'elle-même empêcher la publication de l'article.

Cette publication pose donc le problème de la confidentialité et de l'arbitrage.

Le principe de la confidentialité est considéré comme étant essentiel au règlement par la voie de l'arbitrage. Il est cependant moins codifié qu'on pourrait l'imaginer. De surcroît, la confidentialité fait l'objet de dispositions légales peu nombreuses. Elle est parfois introduite dans les règlements d'arbitrage mais plutôt à titre exceptionnel. Ainsi, on peut citer le cas du règlement d'arbitrage de l'OMPI qui, aux articles 73 à 76, traite de façon très précise des obligations de confidentialité de tous les acteurs de la procédure. En particulier, l'article 73 fait interdiction à toute partie « de communiquer unilatéralement à un tiers aucune information concernant l'arbitrage, à moins d'y être obligée par la loi ou par une autorité compétente ».

La question a été également très largement débattue lors de la révision du règlement CCI qui a abouti au texte actuel de 1998. La commission spéciale a constaté que les vues relatives à la confidentialité en matière d'arbitrage étaient partagées. Une partie estimait que la confidentialité est essentielle alors qu'une autre a considéré qu'il était dangereux de prévoir dans le règlement lui-même des règles de conduite contraignantes. Les tenants de cette thèse ont observé que même si le principe de la confidentialité doit être protégé, l'arbitrage est devenu une méthode de règlement international des litiges qui est usuel et que dans de nombreux cas, il peut y avoir un intérêt légitime à révéler l'existence ou les résultats d'une procédure arbitrale (voir à ce sujet Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd. 2000, p. 313-314 ; mêmes auteurs, Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitration Rules, 1998, p. 311 ; Derains/Schwarz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, 1998, p. 12-13).

Force est d'admettre que le règlement d'arbitrage de la CCI ne contient aucune règle imposant un devoir strict de confidentialité à l'égard de la presse et en toutes circonstances. Cependant, le principe de confidentialité n'est pas ignoré du système réglementaire mis en place par la CCI et l'interprétation raisonnable que l'on peut donner de l'article 20.7 du règlement permet notamment une application analogique du principe au-delà de son énoncé formel.

Dans la mesure où elle existe comme principe non écrit, la confidentialité doit admettre cependant des exceptions. Celles-ci peuvent se fonder en particulier sur le principe de transparence. On admet que la transparence financière a un poids particulier pour les sociétés cotées en bourse. Elle peut également avoir son poids pour des sociétés non cotées en bourse mais qui font appel aux fonds des tiers (en particulier les sociétés anonymes émettant des actions au porteur). (Voir à ce propos Fabrice Fages, « La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière », Revue de l'arbitrage, 2003, p. 4 ss.)

La jurisprudence a eu à plusieurs reprises déjà l'occasion de se prononcer, mais non de façon unanime.

Dans l'affaire Ainco Asia Corp. et al. v. Republic of Indonesia, soumise à un arbitrage ICSID, l'actionnaire des demandeurs, un investisseur en Indonésie, avait informé un journaliste local de l'existence de la procédure arbitrale et donné une version unilatérale de la cause. Le tribunal, appelé à prendre des mesures à la requête de l'Etat indonésien, a estimé que dans les circonstances du cas, il n'y avait pas de transgression du « good and fair practical rule, according to which both parties should refrain, in their own interest, to do anything that could aggravate or exacerbate the dispute ». Le tribunal arbitral avait estimé que « it is right to say that the Convention and the Rules do not prevent the parties from revealing their case ». En résumé, les arbitres n'ont pas estimé pouvoir reconnaître l'existence d'un devoir explicite de maintenir la confidentialité mais seulement « an implied duty not to exacerbate a dispute » (voir Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, op. cit., p. 315).

Dans une autre décision rendue cette fois-ci par le Tribunal de commerce de Paris le 22 février 1999 dans le contexte de l'affaire Publicis (Bleustein et autres c. Société True North Inc., Revue de l'arbitrage, 2003, p. 189), la Cour a estimé :

que l'arbitrage est une procédure privée à caractère confidentiel,

que la voie de l'arbitrage acceptée par les parties devait éviter toute publicité du litige qui les opposait et de ses éventuelles conséquences,

que sous réserve d'une obligation légale d'information, tout manquement éventuel à cette confidentialité par une des parties soumises à ladite procédure est fautif,

que sans justifier de ladite obligation, True North a divulgué par communiqué de presse les informations ci-dessus soumises à l'arbitrage ...

(A noter que cette décision a été invalidée par la Cour d'appel mais essentiellement pour le motif que les demandeurs Bleustein et consorts n'avaient pas la capacité pour agir.)

Compte tenu de ce qui précède, il paraît évident que dans la présente cause, les parties, soumises au règlement de la CCI, ne sont pas tenues à une obligation de confidentialité stricte telle que décrite par le règlement OMPI par exemple.

En revanche, la confidentialité fait partie de ces principes coutumiers qui ont fait le succès de l'arbitrage commercial international.

On peut admettre que la référence à l'article 20.7 du Règlement CCI 1998 constitue une base suffisante au respect du principe de confidentialité entendu comme règle de comportement. Ainsi que le relèvent Derains et Schwartz (op. cit., p. 264), « if one party provides information to the press about the arbitration, the Arbitral Tribunal might, on the basis of Article 20(7), be requested to order it to stop doing so ».

Chaque cas doit trouver une solution adaptée aux circonstances.

En l'occurrence, il est établi que la société [demanderesse] a des problèmes financiers puisqu'elle a sollicité un sursis concordataire. Les raisons de ces difficultés peuvent résider dans le différend soumis au Tribunal arbitral, mais aussi dans d'autres raisons.

Le Tribunal arbitral estime que les parties et leurs mandataires doivent, tant et aussi longtemps que la procédure est en cours, manifester la plus grande prudence à l'égard de la presse et se contenter de fournir des informations succinctes, non susceptibles d'interprétations divergentes, la prudence étant de mise avec les médias.

En particulier, les renseignements relatifs aux montants qui font l'objet des conclusions de la procédure et les motifs qui sont soumis à l'appréciation du Tribunal arbitral ne devaient pas être communiqués à la presse, sous réserve bien entendu d'un communiqué commun.

En l'occurrence, le devoir de réserve n'a pas été intégralement respecté par la société [demanderesse] puisqu'elle a non seulement indiqué qu'une procédure arbitrale était en cours (ce qui paraît légitime), mais a fourni des informations trop étendues et, apparemment, erronées.

En conséquence, se référant aux principes généraux du droit international de l'arbitrage, plus particulièrement à l'article 20.7 du Règlement d'arbitrage de la CCI, le président du Tribunal arbitral :

1. Constate que les informations données par [la demanderesse] à la presse sont trop étendues et par là violent le principe de confidentialité.

2. Invite les parties à corriger, dans la mesure du possible, l'information donnée à la presse.

3. Invite les parties à se montrer très prudentes dans l'avenir en évitant, dans la mesure du possible, de communiquer à la presse toute information sur le présent arbitrage sinon sous forme de communiqué commun.'